La difícil posición de la doctrina de "pérdida de oportunidad"

¿Qué es la teoría de pérdida de oportunidad?

La pérdida de oportunidad es un supuesto según el cuál no hay una clara certeza que de haber actuado de otra manera los resultados hubieran sido diferentes. En el aspecto médico que, de haber obtenido un diagnóstico o tratamiento precoz, se hubiera evitado o minorado las secuelas del paciente.

Supondría la indemnización que corresponde al paciente por no haber sido informado adecuadamente de las alternativas terapéuticas. Y, a tal fin, poder haber elegido alguna de ellas o bien haber desechado la que se le practicó realmente.

Esta doctrina es alegada principalmente en el contexto de lo Contencioso-Administrativo.

La “pérdida de oportunidad” para el Tribunal Contencioso-Administrativo

Según este Tribunal, para considerar la pérdida de oportunidad hay que valorar dos elementos que son difíciles de concretar. El grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficios y el grado o alcance del mismo.

En jurisprudencia, de hecho, se especifica que la aplicación de esta doctrina no supone una consideración automática por el Tribunal. Requiere convicción del mismo en cuanto a que existió privación parcial de posibilidades de curación. No lo define como una actuación contraria a la lex artis que produce el daño. Sino que se trata de una pérdida de oportunidad que hubiera reducido la posibilidad de producción.

Por tanto, que, aunque no se pueda garantizar que habiendo tomado medidas anteriormente, se hubiera podido evitar. Al menos que sí esté claro que el tomarlas estaba completamente indicado. En ese caso, con un porcentaje de probabilidades muy alto.

Ese es el motivo de que se considere que en este supuesto no tiene que indemnizarse la totalidad del perjuicio sufrido. Precisamente por valorar esa incertidumbre se reduce la cuantía.

Por tanto, del total de la indemnización que le correspondería a la víctima, sólo ha de abonarse el porcentaje correspondiente a la probabilidad de que ese tratamiento o diagnóstico hubiera tenido éxito.

La “pérdida de oportunidad” para el Tribunal Civil

Lo Civil, por lo general, suele mostrarse contrario a la “pérdida de oportunidad”. En su jurisprudencia suele hacerse hincapié es que es la mera probabilidad la que hubiera debido evitarse. De modo que los médicos tendrían que haberse asegurado de poner todos los medios para evitar que pudiera siquiera plantearse esa opción.

Si bien es cierto que la responsabilidad médica no es una responsabilidad objetiva. La responsabilidad del profesional médico es de medios, aunque no sea la de garantizar un resultado concreto.

Su obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados. Comprometiéndose, no sólo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión. Sino también a aplicar esas técnicas con el cuidado y precisión exigible. Además de proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

La denominada doctrina de pérdida de oportunidad ha sido un expediente moderadamente acogido por el Tribunal Supremo.

Esta es una más de las razones por la que el despacho de Rafael Martín Bueno está dirigido a la acción civil. Ya que son estos tribunales los que reconocen, normalmente, una mayor cuantía indemnizarotia para nuestros clientes.

Caso práctico

En uno de los casos que llevó Rafael Martín Bueno ocurrió el inusual suceso de que, en el ámbito de lo civil, el Tribunal alegase “pérdida de oportunidad” en primera instancia. Por ello se elevó el caso a la Audiencia Provincial, quien falló que había que reparar íntegramente a la víctima.

He aquí lo que se alegó en los diferentes procedimientos:

-Juzgado de primera instancia. A favor de la aplicación de la “pérdida de oportunidad”:

“Se discute si el diagnóstico de la enfermedad hubiera evitado el fatal desenlace, al tratarse de una enfermedad grave de alta mortalidad.”

“En base a jurisprudencia de la sala de lo contencioso- administrativo que procede fijar la cuantía indemnizatoria, pues se desconoce con certeza en qué medida una actuación diligente del centro hospitalario, diagnosticando la patología subyacente e interviniendo quirúrgicamente de urgencia, hubiera evitado su fallecimiento.

Los pronunciamientos judiciales vienen aplicando un porcentaje sobre las indemnizaciones establecido en el Baremos correspondiente a las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico.

Sobre el importe total se computa un 70% como porcentaje coincidente con el índice de probabilidad de supervivencia, para obtener el importe de la indemnización debida.”

-Audiencia provincial. Contraria a la “pérdida de oportunidad” y a favor de la reparación íntegra:

“En este caso no es el que resulta de una intervención defectuosa, sino que lo relevante es el de haberse omitido la información previa al consentimiento. Este Tribunal considera que, realmente, hubo infracción de la lex artis, por error de diagnóstico y por falta de realización de las oportunas pruebas a fin de llegar a un diagnóstico diferencial.”

Por tanto, probada la infracción de la lex artis, no tendría lugar aplicarse la doctrina de la “pérdida de oportunidad”.

https://www.rafaelmartinbueno.es/1901/01/01/mas-de-136-500e-por-no-realizar-las-suficientes-pruebas-diagnosticas/

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